牟绿叶 | “有限的整体主义”：非法证据排除程序中的证据评价方式
点击蓝字关注本公众号，欢迎分享本文
作者：牟绿叶，浙江大学光华法学院副教授。
来源：《法制与社会发展》2021年第6期（第154-177页）。（责任编辑：侯学宾、陈越瓯）
摘 要
在我国非法证据排除规则的立法和实务中，法官遵循“相互印证”的论证逻辑审查判断证据的合法性。这种逻辑在本质上是以印证结果回溯性地判定证据的资格，不利于非法证据的准确认定和排除。比较法分析和经验性研究表明，非法证据排除程序中的证据评价方式应当坚持“有限的整体主义”。“有限的整体主义”虽然源于两大法系证据评价模型中的“原子主义”和“整体主义”，却是结合我国非法证据排除的法律规范和实务经验而被总结出的概念。“有限的整体主义”表现为“原子场”和“证据环”模型，法官只能审查判断“原子场”内与认定“刑讯逼供等非法方法”直接相关的证据和事实，而不能考量供述的内容、供述在全案证据体系中的作用、犯罪的严重性等其他因素。明确可以考量的因素能够在实体层面限定证据评价的范围，同时，“以审判为中心”的改革能为实现“有限的整体主义”提供程序层面的支持。
关键词：非法证据；原子主义；整体主义；有限的整体主义；证据评价
二、”相互印证“的论证逻辑及其缺陷
（一）“相互印证”的论证逻辑的表现形式
我国《刑事诉讼法》第59条规定，公诉方应当对证据收集的合法性加以证明。《严格排除非法证据规定》第31条和《最高法解释》第135条列举了公诉方证明取证合法性的几种常见方式，包括出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等。在案情简明的程序性裁判中，法官根据以上几种证据即可决定是否排除证据，但在案情疑难复杂时，为了达到证据确实、充分的标准，法官会把存在合法性争议的某一次或几次供述和其他供述、其他证据相互印证，以此判断相关供述的真实性，并将之作为是否排除供述的依据。这种“相互印证”的论证逻辑主要有两种表现形式。
第一种表现形式是前后供述之间的“相互印证”。例如，在荣怀青案中，法官将多次供述结合起来进行审查判断，尤其关注供述和翻供的内容，并将多次“供述内容一致”作为认定不存在刑讯逼供等违法取证行为的重要理由。
荣怀青到案后，第一次到第六次供述中，对于用毛巾勒杀被害人、尸体装箱、持卡取款的供述始终稳定，但对如何运送装有尸体的纸箱到冷库供述有反复。在第七次供述中，荣怀青才供述了抛尸的情节，该供述与指纹鉴定结论能够相互吻合，与其他证人的证言也相一致。因此，被告人在侦查阶段前后七次关于作案细节的供述及前后反复的过程真实、自然，足以排除侦查人员逼供、诱供的可能性。
这种论证逻辑在被告人辩称遭受违法取证并当庭翻供时更为明显。《最高法解释》第96条第2款和第3款在有关庭审供述和当庭供述存在矛盾时的采信规则中指出，被告人之所以庭前翻供，庭审供认，可能是由于侦查人员在庭前通过刑讯逼供等非法手段获取被告人的供述，因此，即便被告人在庭审中作出有罪供述，法官仍然需要将其供述与其他证据进行相互印证，对被告人的供述和辩解的证明力的判断应当结合全案证据进行，如代东海等贩卖毒品案。
对于第二被告人胡晓光提出“其未从代海东处购买过毒品，其供述都是在公安机关对其刑讯逼供下取得，不能依口供判其有罪”的上诉理由，法院经查认为，胡晓光到案后第一次供述即供认从代海东处购买冰毒和麻古，以及多次向解某、王某某等人贩毒的事实，解某、王某某亦证实多次从胡晓光处购买毒品，供证能够得到印证；公安机关提供的讯问录像及证实胡晓光、荣某曾向代海东账户汇款的银行汇款记录亦佐证代海东、胡晓光有罪供述的真实性。胡晓光上诉后翻供没有证据支持，故其上诉理由本院不予采纳。
据此，一旦被告人主张因遭受违法取证而当庭翻供，无论排除程序是否启动，法官都必须“结合全案证据”进行综合审查。在本案中，因为胡晓光的第一次供述得到了同案被告人代海东供述的印证，所以法院认定该次供述是真实的，不采信胡晓光在上诉中以“遭受刑讯逼供”为由的翻证。这在本质上体现了“真实即合法”的论证思路，即只要供述的内容是真实的，就可以证明第一次供述是合法收集的，相应的翻证就得不到法院支持。
第二种表现形式是供述和其他证据之间的“相互印证”。在类似简佐永案、蒋应平案的情形中，法院将供述的内容和证人证言、其他证据结合起来，将它们之间是否相互印证作为认定供述是否真实的一个重要理由，借此处理了证据的合法性问题。
简佐永的上诉理由和辩护人的辩护意见提出，侦查机关有刑讯逼供行为，简佐永所作的有罪供述是刑讯逼供所得。经查……侦查机关出具说明对简佐永的讯问系依法进行的，简佐永在庭审中供述入看守所之后侦查机关未对其有刑讯逼供的行为。简佐永的供述与证人证言、辨认笔录等证据相互印证，故该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于蒋应平所提在侦查阶段受到刑讯逼供，没有收受冉某某等人贿赂的上诉理由，经查：[本案]事实，有其本人亲笔供词及其悔过书，证人冉某某、陈某某、黄某某、丁某某等证人证言在卷予以证明，且相互印证。无证据证明上诉人蒋应平在侦查阶段所作供述系侦查人员刑讯逼供所得，对此蒋应平亦未提供相关线索。
这种将供述和其他证据进行相互印证的做法依赖2012年《刑事诉讼法》恢复的全案移送制度。法官经庭前阅卷对案件有了“整体式”的把握，不仅接触到涉及被告人实体罪责问题的相关证据和事实，还接触到可能存在争议的涉及管辖、回避和非法证据等程序性问题的相关证据和事实。刑事案卷以一种官方性的或单方性的方式被制作而成，检察机关在审查起诉时不会根据案件的实体问题、程序问题对案卷材料加以分门别类，法官在阅卷时无法事先知道哪些证据的合法性可能存在争议，只能在逐步阅卷的过程中发现疑点和矛盾。皮特·蒂勒斯在研究证据评价中的“整体”和“部分”时指出，裁判者不是按照一定的顺序逐一评价证据，而是目光在“整体”和“部分”之间“往返流转”。在这一过程中，对“整体”的评价和对“部分”的评价相互作用，不断调整，它们之间不是彻底的相互独立关系。因此，全案移送制度不仅难以根除“先入为主”的问题，还让法官跨越实体性裁判和程序性裁判之间的界限，目光在两种裁判中的证据和事实之间“往返流转”。
辩护律师向法院提交的辩护意见在一定程度上可以缓和案件材料的单方性，有助于法官克服“先入为主”的印象，但是，律师不会针对程序问题单独撰写一份意见，而是将程序问题与实体问题共同列在辩护意见书中，一并提交给法院。以周文斌案的辩护意见为例，其主要包括三个方面：程序问题及其效力、非法证据排除问题，以及该案是否达到法定证明标准问题。在论证该案存在非法取证行为时，律师指出，该案存在调查机关“把那些证人证言的内容透露给被告人，把被告人的供述再透露给证人”的嫌疑，因为被告人已经对这些手段作过反复的陈述，而且“证人、被告人在证言和供述里边反复提到的‘丹凤轩’、‘老树咖啡”这些行贿地点在当时还不存在”，一旦排除这些证言和供述，定罪标准就难以达到。然而，即使辩护意见在形式上区分了“程序问题”和“实体问题”，在审查是否存在诱供、逼供等行为时，法院也不会把目光局限于“程序问题”本身，而是以“整体主义”的视角来审阅包括辩护意见在内的所有案卷材料。
（二）“相互印证”的论证逻辑的缺陷
程序性裁判具有中止实体性裁判的效果，法官对全案证据和事实的评价随之停止，专注于程序性裁判中的争议问题。然而，在我国，目前是由同一主体审查这两种裁判，《最高法解释》没有要求一律优先审查证据的合法性问题，因此，法官在评价非法证据时不会出现明显的心证中断。相反，法官既要“整体式”地兼顾实体性裁判中的罪责问题，也要在程序性裁判中以“相互印证”的论证逻辑处理证据合法性问题，还要为了查明真相、避免冤案在两种不同类型的裁判中“目光往返流转”。这种藕断丝连的心证给“相互印证”的论证逻辑带来致命的缺陷：
一个缺陷是混淆单个证据的合法性和真实性。在英美法系国家，只有待法官确认证据的可采性后，才能由陪审团进一步地评价证据的证明价值。“相互印证”意味着我国法官在审查供述的合法性时，就已经涉及供述的实质内容，法官在内心中无法严格区分合法性问题和真实性问题。例如，在汪某某受贿案中，法院在审查是否存在非法取证行为时，认为被告人“在侦查阶段的供述、自书材料与证明其主要犯罪事实的证人证言及相关书证能够相互印证”，故认定“侦查阶段的供述内容真实、来源合法，可以作为定案证据予以采信”。这表明，在印证证明模式之下，对证明力与证据能力的评价顺序可能并列甚至颠倒。法官在审查供述的合法性时就涉及到了“证明其主要犯罪事实的证人证言及相关书证”，它们与供述之间在内容上能够相互印证，这成为认定供述合法的一项关键理由。
又如，在李英明等人贩卖毒品案中，李英明在上诉中辩称侦查人员有刑讯逼供和诱供行为。法院经查认定，“李英明在侦查阶段多次供述从朝鲜人手中购买冰毒，且供述的交易过程、毒品克数、价格、交易地点等细节较为详细，非亲身经历无法供述，可以排除诱供可能，并且最后一次购买冰毒过程有证人刘某甲、罗某某证言佐证，有李英明与朝鲜赵姓男子即手机中电话联系人‘亨特’的通话记录佐证，足以认定”。此案再次表明，“相互印证”的论证逻辑要求法官对供述的细节内容作详细的比较分析，对作案事实必须查明至确信是由被告人“亲身经历”之程度，并以供述内容的真实性以及供述和其他证据之间相互“印证”为理由认定不存在刑讯逼供和诱供行为。
进一步而言，对真实性和合法性的混淆增加了证据排除的难度，因为“允许法官考量所有案情就使他们非常轻易就能找到一种方式去采信存在争议的证据”。 此外，在被告人翻供的情形中，控方提交的证据很容易和先前的供述形成印证，这可能导致翻供毫无意义。更严重的是，这还导致实务部门呼吁构建所谓的“真实性存疑的排除规则”。实务部门认为，由于自身的特点或者存在严重违反法定取证程序的情形，有些证据材料具有极大的虚假可能性，因此，需要在规范层面釜底抽薪地否定这些证据材料作为证据的资格。英美证据法中的传闻证据规则和我国2010年实行的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）第9条第1款即是此类规则。这种观点体现了实务人员进一步区分真实性和合法性的努力，但是，他们开错了解决问题的药方。
一方面，虽然传闻证据规则体现了一定程度的因“真实性存疑”而排除证据的色彩，但是，该规则本身依据的“可靠性”理论正受到质疑，甚至有学者呼吁用自由裁量规则取而代之。而且，美国的传闻证据规则以美国宪法第六修正案作为宪法基础，即保障被告人有与不利证人对质的宪法权利，当保障证言“可靠性”的目标并不奏效时，该规则的权利保障属性就越发突出。质言之，美国的传闻证据规则是出于“保障宪法权利”而排除传闻证据，而不是因为“真实性存疑”而排除传闻证据。此外，《办理死刑案件证据规定》第9条第1款本质上是鉴真规则，这是可采性的一个预备问题。在鉴真阶段，法官尚未对证据的真实性作出实质性的评估，更遑论以“真实性存疑”为理由排除证据。
另一方面，李学灯教授在归纳出“由证据力之问题而转为证据能力之限制”的观点后指出，“证据力之判断，通常所谓不得违背经验法则及论理法则，亦所以求有客观之标准。因此如对于所提证据之立证价值，在表面上显已有违经验法则时，自得不予容许”。结合此“自由心证”观点，我们发现，若证据的“真实性存疑”，完全可以由法官在证明力评价层面作出是否采信的判断，而无需叠床架屋地构建“规则”来干涉证据评价的心证过程。
另一个缺陷是单个证据和全案证据之间相互影响。若将合法性未定的“争议证据”和全案证据联系起来，“相互印证”的论证逻辑会被不当地扩大或削弱全案证据体系的证明价值，在某些情况下，甚至会导致法官错误地认定全案事实。我们可以冉龙等人贩卖、运输毒品案为例。
关于黄义金提出的自己在侦查阶段受到了刑讯逼供，违心作出了有罪供述，自己没有实施贩卖、运输毒品的行为的辩解意见，经查，黄义金同冉龙对其经共谋后贩卖、运输毒品的事实都有过详细供述，二人的供述相互一致，并得到证人季某某、陈某某、郑某某证言的印证，公安机关还在现场查获了黄义金贩卖、运输的甲基苯丙胺片剂，当着黄义金的面提取、称量并经鉴定，在案佐证，黄义金贩卖、运输毒品的事实清楚，证据充分，即使排除黄义金的有罪供述，根据在案的其他证据，也足以证实其贩卖、运输毒品的事实。
“相互印证”的论证逻辑建立在一个未经证实的前提之上，即法官必须“假定”黄义金的供述是合法取得的。若供述系非法取得，则必须被排除，法官不应当再将之与其他证据进行印证。只有在“假定”供述是合法取得的情况下，法官才能继续审查判断供述的证明价值，并将供述与全案其他证据“相互印证”。
“假定合法”意味着法官将合法性未定的供述与全案其他证据和事实联系起来，从它们之间的一致性或矛盾性出发评价供述的证明力以及供述在全案证据体系中的证明价值。在该案中，首先，法院将黄某的供述和同案被告人冉某以及其他证人的证言相互印证。其次，法官结合全案其他证据和事实，认定在案证据达到“足以证实其贩卖、运输毒品的事实”的标准。最后，经“相互印证”确认满足定罪标准之后，法官回溯性地确证了先前“假定合法”的内心预设，即确认黄义金没有“遭受刑讯逼供”，没有“违心作出了有罪供述”。相反，如果黄某的供述与其他证据和事实之间存在矛盾且矛盾无法得到合理的解释，那么，先前的“假定合法”就被证伪，供述必须被排除。
“假定合法”的论证效果可能有以下四种情形（见图1）：
第一，若“假定合法”取得的供述事实上系非法取得，在供述内容是真实的情况下，即黄义金的先前供述确实系本人真实意愿的表达，且能够表明其实施了贩卖、运输毒品的行为，那么，当法官将其供述与证人证言等全案其他证据“相互印证”后，无论法官是否最终排除供述，证人证言等其他证据的证明价值均会因“印证”得到强化（效果A）。美国布杰利案（Bourjaily v. United States）的判决指出，当某一个证据被单独评价时，它可能是不可靠的，但是，如果该不可靠的证据得到了其他证据的佐证，其证明价值反而会得到显著增强。在上述冉龙等人贩卖、运输毒品案中，我国法院认为，“即使排除黄义金的有罪供述，根据在案的其他证据，也足以证实其贩卖、运输毒品的事实”。质言之，在该案中，“在案的其他证据”的证明价值可能已经在和供述的印证中得到强化，足以“证实贩卖、运输毒品的事实”；如果没有经“印证”得到强化，则定罪标准可能无法达到。而且，在全案证据体系中，供述经常具有决定性作用，供述对“在案的其他证据”的强化效果是非常明显的。
第二，当被告人因违法取证违背真实意愿作出虚假供述时，虚假供述可能导致法官对全案证据和事实作出误判（效果B）。正如龙宗智教授所言，参与印证的证据的品质被污染后，印证就丧失了意义并且会导致误判。例如，在上述冉龙案中，若黄义金事实上确因刑讯逼供作出违心的虚假供述，那么，供述的证明价值就会对其他证据造成影响。又如，在杜培武案中，把杜培武和犯罪现场的物证联系起来的只有他的有罪供述，然而，公诉方却根据杜培武在刑讯逼供后所作的虚假陈述，收集了枪弹痕迹鉴定、射击残留物鉴定、CPS多道心理测试鉴定等多份利用高科技手段获得的科学证据，这些证据和杜培武的有罪供述实现了相互印证。在“整体主义”的证据评价方式中，单个证据的证明价值来源于它们与案件所有信息之间的互动，质言之，黄义金或杜培武的供述的证明价值已经通过“互动”影响了“在案的其他证据”，即使供述被排除，“在案的其他证据”原本的证明价值也已经因受供述的影响而被扩大或削弱。最严重的后果是，“在案的其他证据”原本不足以达到有罪判决的标准，然而，这些证据却因受虚假供述的影响而被不当地扩大了“证明价值”，这最终导致了错误的事实认定。
第三，若“假定合法”取得的供述事实上就是合法取得的，而且供述内容是真实的，那么，法官将供述与全案其他证据进行综合评价，供述和其他证据之间就能相互支持（interlock），形成闭合的证据锁链，最终实现“相互印证”的理想目标（效果C）。
第四，如果供述内容是虚假的，法官通过“相互印证”就能使供述与证人证言、辨认笔录等证据之间的矛盾暴露出来。这种矛盾如果处理得当，法官就能够通过“去伪存真”增强事实认定的准确性。如果处理不当，法官错误地采信了虚假供述或者忽略了证人证言、辨认笔录等其他证据，公诉方的证据体系就会被削弱。在实践中，法官通常会高估供述的可靠性，供述具有天然的偏见效应，其他证据的证明价值很容易被否定。因此，法官一旦错误地采信了虚假的供述，就可能忽视其他无罪证据并错误地认定全案事实，最终将放纵有罪之人（效果D）。
综上所述，“相互印证”的论证逻辑允许法官把“假定合法”的供述和全案其他证据联系起来，逐步验证“假定合法”这个潜意识中的前提，最后以证据之间是否相互印证作为是否排除证据的依据。这种在“整体”中评价“个体”，并利用“个体”去评价其他证据的逻辑体现了一种“结果导向型”的价值取向，它会不当地强化或削弱其他证据的证明价值和全案的证据体系。最危险的是，法官可能因事实上系非法取得的虚假供述错误地认定全案事实。为了改变以印证结果证明取证手段的逻辑，我们绝不能让法官提前知道“印证结果”，也就是说，应当限制他们审查全案材料的“整体主义”视角，将证据评价的范围限定在“程序性裁判”内。
四、”有限的整体主义“的考量因素和表达模型
（一）“禁止权衡”法则和禁止考量的因素
在比较法视野下，对于那些通过刑讯逼供等严重侵犯基本人权的方式收集的供述，主要国家和国际公约都要求强制排除。例如，英国和欧洲人权法院根据《反酷刑公约》第15条以及《欧洲人权公约》第6条规定，警察的行为若达到“压迫” “酷刑”或其他严重违法的程度，将导致刑事程序出现根本上的不公平，收集的供述必须被排除。在2011年的格夫根诉德国案（Gäfgen v. Germany）中，欧洲人权法院指出，《欧洲人权公约》第3条“反酷刑”条款保障的是一项绝对的权利,“作为一种绝对权，法官不能将之与其他利益进行权衡”。
“禁止权衡”法则体现了权利保障的价值取向，即对最严重的侵权行为适用最刚性的排除规则。这种“刚性”体现在两个方面：一方面，在证据评价过程中，法官不能考虑供述的证明价值、警察的主观心态、犯罪的严重程度等因素，只能集中评价违法行为是否属于“压迫”或“酷刑”。另一方面，法官一旦认定违法行为达到“压迫”或“酷刑”的程度，就不能再将被告人的权利同公共利益相权衡，相关供述必须被直接排除。
我国的绝对排除规则应当遵守“禁止权衡”法则。首先，在价值层面，绝对排除规则针对的是刑讯逼供等最严重的违法行为，证据排除集中体现了保障人权的价值取向，若此时仍允许法官进行利益权衡，难免在取舍证据和追求定罪之间出现价值冲突。其次，就权利保障而言，绝对排除规则保障的是被追诉人的宪法权利，包括我国《宪法》第33条中的“人权”、第37条中的“人生自由”和第38条中的“人格尊严”等。这些宪法权利具有绝对性，不能同追诉犯罪的公共利益相权衡，否则就有损《宪法》的权威和基本权利的防御功能。最后，在实务层面，已经曝光的冤假错案显示，正是由于法官综合考虑了供述的重要性、犯罪本身的严重性以及打击犯罪的需求等多个因素，才使得他们在明显存在刑讯逼供等严重违法取证行为的案件中仍然采信了供述并将之作为定案的关键证据。供述一旦出错，将极大地影响全案的事实认定，因此，“禁止权衡”法则有助于实现防范冤假错案的政策目标。
“禁止权衡”法则不是禁止考量任何因素，而是强调不能考量以下几种因素：
第一种因素是供述的内容是否真实可靠。在普通法传统中，早期的排除规则的设立就是为了保障证据的可靠性，该规则要求刑事审判必须关注能够指控犯罪的可靠证据，如果证据是相关的、可靠的，法官就必须采信。1984年，英国《警察与刑事证据法》第76条对压迫和证据的可靠性作了明确的区分，分别规定，当取证行为构成压迫或影响供述的可靠性时，应当被排除。法官在判断是否构成压迫时，不考虑供述是否可靠。相应地，在排除证据的预先听证程序中，被告人只能提交与供述可采性相关的证据，法官只能判断供述是否可采，不能考虑供述是否真实。这一观点在我国也得到了支持，“非法证据排除解决的证据资格问题，而不是证明力问题”。法官只有在程序性裁判中决定是否排除供述后，才能继续在实体性裁判中审查判断供述的内容是否真实可靠。
有观点认为，对于《刑事诉讼法》第56条规定的“刑讯逼供”之外可能导致虚假证据的威胁、引诱、欺骗行为，可以按照合法性、合理性和真实性三项标准对供述进行衡量。其中，“真实性是最后也是最重要的标准，即这种方法使用在当时的特定情境之下，是否会让一个没有犯罪的人承认自己实施了犯罪”。本文认为，保证证据的可靠性并进一步防止法官错误地认定事实在本质上是一种工具性价值。强调真实性是最重要的标准，这将会导致天平倒向追诉犯罪和避免冤假错案，同时弱化权利保障的价值取向。因此，以威胁、引诱、欺骗行为收集的供述无论内容是否真实，都应当被排除。
第二种因素是供述在全案证据体系中的作用。加拿大的格兰特案确立的裁量排除规则将单个证据对于整个指控体系的重要性作为判断公共利益是否遭受侵犯的一个重要考量因素。德国和欧洲人权法院也持同样的观点。然而，有学者表示反对，认为“允许法院考量单个证据的作用，就会变相支持排除证据”。本文认为，在绝对排除规则中，不能将供述在全案证据体系中的作用作为一项考量因素。一方面，如果允许法官评价供述在全案中的作用，就等于允许他们以“相互印证”的方式综合考量全案情形。法官不仅要审查供述本身是否真实可靠，还需要将单个供述置入全案情形来判断是否得到印证、是否存在矛盾，而这种做法又回到了“整体主义”的轨道。另一方面，结合我国实务中存在的严重依赖口供的问题，若允许将单个供述与全案证据相结合，法官会因口供的“证据之王”地位而倾向于不排除合法性存疑的供述。例如，在杜培武案、赵作海案和张氏叔侄案中，被告人供述是能够证明犯罪事实的关键的直接证据，供述的缺失必将削弱整个指控体系。如果允许法官评价供述在整个指控中起到的作用，无疑将增加证据排除的阻力和难度。不仅如此，若法官采信了非法所得的虚假供述，将会加剧错误认定全案事实的风险。因此，“有限的整体主义”要求割断供述和全案其他证据之间的联系。
第三种因素是犯罪的严重性。这个考量因素体现了追诉犯罪和维护公共利益的需求，因为“追诉叛国、谋杀等案件体现的国家利益和社会公共利益显然要高于追诉交通违法案件体现的利益”。美国法官把犯罪的严重性作为是否排除证据的考量因素，而在重罪案件中总能找到一些理由不排除证据。加拿大的格兰特案的判决指出，犯罪的严重性和证据的证明价值一样，都是维护司法公信的重要因素。我国针对实物证据的裁量排除规则亦将“犯罪的性质”作为考量是否“严重影响司法公正”的一个重要因素。
这种做法受到了激烈的批评。在加拿大的格兰特案的一个姊妹判例中，首席大法官麦克拉克林指出，“允许考量犯罪的严重性将会剥夺《宪章》对被指控犯有重罪的嫌疑人的保护，而且，这等同于承认我们的刑事司法是‘以目的来证成手段’的”。英国的阿什沃思也强调，有人担忧排除证据可能会导致追诉失败，被害人将无法获得正义，但是，“如果对国家的追诉手段不加控制的话，那么很多原本无法定罪的案件也最终会被定罪”。因此，证据排除和追诉成败之间的联系不能为考量犯罪的严重性提供正当理由。
本文认为，犯罪的严重性不能作为绝对排除规则中的考量因素。首先，我们必须承认犯罪的严重性是一把双刃剑，排除证据可能导致难以有效地追诉犯罪，如此，将在短期内对司法公信和公共利益造成损害。然而，排除规则同样具有“未来面向性”，我们不仅要在个案中实现正义，还应当从长远角度出发维护公民的基本权利和刑事程序的正洁性。如果允许法官在恐怖活动犯罪、黑社会组织犯罪以及杀人犯罪等重罪案件中将犯罪的严重程度作为一项考量因素，就等于向这些案件中的侦查人员公开宣示，只要准确追诉犯罪，就允许以非法方式收集证据。这也就意味着，我国的排除规则和刑事程序是以追诉犯罪来为违法取证提供正当性基础的。显然，这从根本上否定了排除规则和刑事程序的独立价值。
与一般犯罪相比，在重罪案件中，被告人的生命、自由、隐私等各项权利都处于更加危险的境地，他们需要更为周全的和完备的程序保障，以防止出现错误定罪。英国的重罪案件不适用治安法院的简易程序，只能在刑事法院（Crown Court）中接受审判。我国《刑事诉讼法》第222条规定，基层人民法院管辖的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，案件事实清楚，证据确实、充分，被告人认罪认罚并同意适用速裁程序的，可以适用速裁程序，但是，速裁程序不适用于重罪案件。又如，可能被判处无期徒刑、死刑的被告人没有委托辩护人的，《刑事诉讼法》第35条和第123条规定应当为其提供法律援助，并且应当对讯问过程进行录音或者录像，但是，对于轻罪案件，这些不是强制性要求。上述针对重罪案件的特殊程序要求表明，涉嫌重罪案件的被告人不仅享有法律的平等保护，甚至与普通案件的被告人相比，其还应当获得格外的关照。因此，严禁将犯罪的严重性纳入证据评价范围是为了避免“以目的证成手段”的风险。
第四种因素是量刑证据。从诉讼阶段来说，只有在确定被告人的实体罪责问题后，法官才能决定刑罚的适用，在量刑阶段，有关取证合法性的争议不会被涉及。从裁判对象来说，程序性裁判和量刑裁判要审查的问题不同，涉及的相关事实和证据应有所区分。例如，在英国，在适用《警察与刑事证据法》第78条的裁量排除规则时，法官不得评价或采信有关被告人犯罪前科的证据，否则会导致程序不公正。相应地，与取证合法性问题没有关联的被告人的前科、累犯、品行和其他量刑证据不能被纳入程序性裁判的证据评价范围。
最后，需要指出的是，以上四方面因素是比较典型的禁止考量因素，但是，它们并不穷尽实务中的其他情形。总体而言，那些与是否构成“采用刑讯逼供等非法方法”没有直接关联的证据和事实都不应当进入法官的证据评价范围。
（二）“有限的整体主义”的表达模型：“原子场”+“证据环”
在依据“禁止权衡”法则剔除不得考量的因素之后，法官在适用绝对排除规则时应当遵循“原子场”和“证据环”模型评价证据。“原子场”源于“原子主义”，由于每个证据本质上是一种原子式的单独存在，非法证据能够像鹅卵石一样从全案证据体系中被剔除。同时，证据评价的范围不是“整体主义”的，而是受“禁止权衡”法则的约束，有了一定程度的限缩。这种“有限的整体主义”的表现形式就是“原子场”（见图3），法官在适用绝对排除规则时可以审查判断场域内的相关证据，但是不能接触和评价场域外的其他证据。
“证据环”模型的提出是为了体现一个核心的待证事实，以及与此直接相关的间接事实。在绝对排除规则中，核心的待证事实是侦查机关收集供述的行为是否构成《刑事诉讼法》第56条规定的“采用刑讯逼供等非法方法”。根据最高人民法院和最高人民检察院确立的“痛苦规则”，认定侦查机关收集供述的行为构成“采用刑讯逼供等非法方法”必须同时满足三个条件：一是采用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他与其相当的非法方法；二是使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦；三是迫使被告人违背意愿作出供述。只有三个要件被同时满足，证明侦查机关收集供述的行为构成“采用刑讯逼供等非法方法”的“证据环”才得以闭合。某一要件的缺失都会导致“证据环”断裂，从而无法证明存在“刑讯逼供等非法方法”。其中，每个要件都需要法官结合其他间接证据加以认定，但是，根据“有限的整体主义”之要求，那些间接证据不得超越“原子场”的范围。
“原子场”和“证据环”的相对封闭性决定了法官只能考量与侦查机关收集供述的行为是否构成“采用刑讯逼供等非法方法”直接相关的证据和事实。同时，鉴于社会生活的复杂性和人类思维的局限性，法律不要求法官穷尽所有可能情形之后再作出裁决，而是要求他们在认知能力范围内，结合个案情形考量一系列常见的因素。 “原子场”内常见的考量因素包括以下几种类型：
第一种因素是取证行为的方式，包括是否存在殴打、冻、饿、晒、烤等损伤肉体健康的行为，是否存在强光、噪音或者威胁等精神折磨的手段。这些行为方式可参考《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条和《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中的刑讯逼供罪立案标准对非法手段所作的列举式规定。
第二种因素是行为的时间、地点以及持续时间的长短。有些深夜审讯的行为、在黑暗场所内审讯的行为以及连续审讯的行为更容易造成肉体痛苦和精神折磨。
第三种因素是行为的结果，包括是否损害了嫌疑人、被告人的肉体和精神健康，是否在肉体上遗留了伤痕甚至残疾，或者是否导致嫌疑人、被告人出现精神疾病。这些都是判断导致被告人遭受“剧烈疼痛和痛苦”的重要依据。
第四种因素是行为和结果之间的因果联系。例如，有些办案人员在嫌疑人到案后先对其暴力殴打，并警告他必须如实回答问题，那么，即使后来隔一段时间再行讯问，嫌疑人内心已有恐惧并因担心再次遭受殴打而作出有罪供述，此时仍应当认定先前的殴打行为与供述具有因果联系。若有降低恐惧或保障供述自愿性的其他因素介入，如出现《严格排除非法证据规定》第5条规定的取证主体或诉讼阶段的变更情形，因果联系就可能中断。
第五种因素是过程证据。我国的侦查人员为了证明取证行为的合法性，在制作讯问笔录时会同时制作一份关于讯问程序合法进行的说明材料，并让被告人签字确认。这种旨在证明讯问程序合法性的过程证据既能起到对讯问笔录的印证作用，也能在排除程序中起到直接证明取证行为合法性的作用。《最高法解释》第135条规定的讯问笔录、录音录像资料和侦查人员的证言是比较典型的过程证据，法官在审查讯问笔录和录音录像资料的时候必须特别注意，法官只能接触它们中与取证行为、时间、地点、结果和因果关系直接相关的证据，而不能对讯问笔录和录音录像资料中有关供述内容的部分作实质性的审查。这是因为，这两种证据的形式比较特殊，它们同时记载了取证的过程和供述的内容，属于过程证据和结果证据的统一体。
为了集中审查上述考量因素及其相关佐证材料之中与证据合法性直接相关的部分，法官可以要求检察机关有选择地出示、宣读讯问笔录，有针对性地播放录音录像，在有条件的情况下，甚至可以邀请其他法官进行审查，以防止突破“原子场”的范围，涉及案件的其他事实和证据。对于侦查人员的证言，法官既要审查他们本人的可信性（credibility），即他们是否有违法取证或者伪证的前科，是不是一个值得信赖的人，也需要结合“原子场”内的其他证据，判断他们的证言是否可靠（reliability）。
最后，需要指出的是，由于《刑事诉讼法》第56条对非法供述的界定高度概括，除了最高人民法院和最高人民检察院司法解释确立的“痛苦规则”之外，其他规范性文件对“刑讯逼供等非法方法”也作了一系列的解释。2013年《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条将冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法“列举”为典型的刑讯逼供行为，2016年《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第4条又将刑讯逼供和暴力、威胁等其他方法“并列”为违法行为。本文提出的“原子场”模型虽然以“痛苦规则”为规范依据，但是，该模型对“列举”或“并列”式地界定非法供述的方法同样具有解释力。“痛苦规则”具有三个基本的构成要件，体现出明显的“证据环”特征。如果我们根据其他标准认定“刑讯逼供等非法方法”，“原子场”的空间会因个案情形有所变化。无论如何，“有限的整体主义”的要义在于，法官只能通过与“刑讯逼供等非法方法”直接相关的因素审查供述合法性这一核心的待证事实。
（三）“有限的整体主义”的实例分析
本文以刘晓鹏、罗永全贩卖毒品案为例，论证“原子场+证据环”模型和“相互印证”逻辑的区别。在该案中，被告人刘晓鹏当庭提出归案后被公安人员连续讯问五天五夜直至昏睡，其有罪供述内容不真实。此时，“证据环”模型中的核心待证事实是被告人遭受连续讯问后所作供述的合法性问题。法庭经初步审查，启动了证据合法性的调查程序。承办法官认为，《刑事诉讼法》第60条规定的“不能排除以非法方法收集证据的情形”的具体认定可以从两个方面着手：一方面，从取证人员、时间、地点、方式和内容入手进行判断；另一方面，针对重大案件，应当结合同步录音录像进行判断。
取证人员、时间、地点和方式属于“原子场”中的“间接证据A”，它们能够使程序性裁判的对象尽可能地特定化、明确化，有助于证明是否存在“刑讯逼供等非法方法”或“肉刑或变相肉刑等非法方法”。具体来看，首先，如果取证人员是异地公安人员，他们在不负责侦办案件的情况下第一次讯问了被告人，那么，通常可以排除公安机关采取了非法方法，反之则应予注意。其次，应当特别注意讯问时间和地点的异常，如讯问持续时间长而笔录简短、深夜讯问等情形，又如在法定羁押场所之外作出的有罪供述。最后，取证方式是能够证明取证行为是否合法的直接证据。
同时，承办法官指出，“应当结合被告人提出被刑讯逼供的具体线索，审查被告人翻供的时间和前后供述的变化内容，进行综合认定，判断被告人供述是否属于非法证据”。为此，法庭首先审查了刘晓鹏在侦查阶段的全部六次供述，发现刘晓鹏第一次和第二次未供认贩卖毒品，第三次的供述最详细，第四次至第六次的供述则推翻了原有的供述，辩称其未参与贩卖毒品。承办法官特别强调，应该关注“讯问笔录中供述细节与其他证据具有不寻常的高度吻合或者供述细节在侦查人员的提示下由不吻合到吻合等情形”。然而，在审查了全部六次供述之后，尤其是在已经深入到“供述细节”能否和其他证据形成印证这一问题的情况下，法官对供述的实质内容和全案证据、事实有了“整体性”的把握。此时，法官的证据评价已经超出了“原子场”的范畴，落入了“相互印证”逻辑之窠臼。
由于被告人在第三次讯问时作了有罪供述，且供述内容最为详细，因此，法官重点审查了第三次供述的背景情况。其实，按照“原子场”和“证据环”模型，法官不但应“重点审查”，而且“只能审查”第三次供述的取证合法性问题。因为在刘晓鹏的六次供述中，仅有第三次供述承认有罪，被告人也当庭提出排除这次供述，所以在本案中，“程序性裁判”的对象就是收集第三次供述的行为。在审查第三次供述的相关情况时，承办法官发现讯问地点并非正式的讯问室，提讯证显示的讯问时间长达两天三夜，共计58小时。此外，法官还审查了“原子场”的过程证据，即收集第三次供述的同步录音录像。第三次讯问笔录记载的讯问时间为2小时19分，然而，同步录音录像资料仅持续12分10秒，无法准确反映讯问过程。据此，作为关键的间接证据的第三次讯问的地点和时间就可以证明不能排除存在“肉刑或变相肉刑”的可能性，进而导致“证据环”的断裂。而且，由于“原子场”内的其他过程证据也能佐证无法排除对非法取证之合理怀疑，因此，供述合法性这个待证事项最终不能得到证明。
五、实现”有限的整体主义“的程序路径
在实体层面明确程序性裁判的考量因素之后，“以审判为中心”的改革能够为实现“有限的整体主义”提供程序保障。只有通过实体和程序的联动建构，我们才能克服“相互印证”逻辑的弊端，才能深入理解“有限的整体主义”的具体表达形式。程序路径的总体要求有二：一是防止法官事先接触全案材料，保证他们在程序性裁判中以“一张白纸”的心证状态评价证据；二是适度分离程序性裁判和实体性裁判，尽量避免两种裁判形态中的证据和事实相互影响。具体来说，这主要包括以下五个方面：
（一）控辩双方主导的案卷分离
2012年《刑事诉讼法》恢复全案移送制度后，法官在审判前就能通过阅卷的方式接触全案材料，他们在程序性裁判中的心证已经不再是“一张白纸”的状态。因此，“以审判为中心”的改革必须适当切断侦查和审判的联系，降低案卷材料对审判程序的负面影响。有学者建议参考意大利单独设立辩护律师案卷的做法，以增强辩护律师参与的常态化和实质化。尽管意大利的两套案卷制度的实践效果存在争议，但是，这一制度能够为我们探索如何在现行制度中防止法官事先接触全案材料提供思路：区分实体性裁判和程序性裁判，把与非法证据问题相关的案卷材料从全案材料中分离出来，将之单独装订成程序性裁判的案卷材料。
这种案卷分离应当由控辩双方主导，因为他们最清楚对于己方而言什么是最重要的问题，他们有充分的动机向裁判者提供最佳的事实版本和相关证据。法院经初步审查启动排除程序后，控辩双方可以围绕供述合法性问题向法院提交一份单独制作的案卷材料。在绝对排除规则中，案件材料应当被限于“原子场”的范围内，不能涉及供述的真实性、供述在全案证据体系中的作用等其他与取证合法性没有直接关联的证据和事实。对于翻供的情形，法官需要特别的谨慎。法官对于前后的供述只能作形式审查，并对被告方主张因遭受刑讯逼供等非法行为作出的那一次或几次供述进行着重审查。一旦法官决定排除非法证据，控辩双方不得在随后的程序中再次提及相关证据，这在法国被形象地称为“宣告无效附带的程序性剧痛”。
（二）区分两种排除证据的申请
我国的法官已经注意到证据的提出方式会对非法证据的审查判断产生直接的影响，要求“无论是先行调查还是一并调查，都必须首先解决证据的合法性问题，不能先对证据进行宣读、质证”。与证据提出方式紧密相关的是，我们应当引入适用于不同场合的证据排除申请。在美国，在典型的“证据排除动议”（motion to suppress）之外，被告方还可以提出“证据剔除动议”（motion to strike）。被告方在审判前提出的一般是“证据排除动议”。我国目前确立的即是“证据排除动议”，它能阻止控方在举证阶段提出非法证据，避免污染法官心证，具有事先预防的作用。
然而，在有些情况下，裁判者在无意之中或者不可避免地接触到了非法证据，例如，在美国，证人可能在律师没有及时提出异议的情况下回答了控方的问题。再如，在中国，检察官可能会在法庭调查证据合法性问题前就宣读了存在争议的供述笔录。此时，被告方可以向法庭提出“证据剔除动议”。“剔除”一词形象地表明，这种动议是为了将某些信息从裁判者脑海中移除，要求他们忽略相关信息，以消除非法证据对心证的影响。“证据剔除动议”本质上是一种事后救济，由于裁判者已经看到了不可采的证据，“证据剔除动议”的效果可能不如“证据排除动议”，但是，“证据剔除动议”可以发挥两方面的作用：一是提醒法官特别关注存在争议的证据，不要直接将之作为定案根据，同时，这也有助于上诉法院审查一审裁决所依据的证据是否确实、充分。二是防止检察官在随后的程序中进一步提及或使用相关证据，在此意义上，“证据剔除动议”具有一定程度的事先预防作用。
（三）独立的评价主体及其德性认知
大陆法系国家主要由职业法官审理案件，没有单独的听证程序审查证据能力问题。审理程序的单一性和审理主体的同一性意味着英美证据法中的“可采性”概念和“排除规则”概念不适用。贝恩德·许乃曼的实证研究已经表明，一旦法官知悉了相关证据信息，他们在随后的证据评价中就难以彻底地将之忽略。因此，最彻底的解决问题的方案是由独立的法官处理非法证据问题。然而，英美法系国家面临着同样的问题。例如，英国治安法院处理95%以上的刑事案件，治安法院没有陪审团，法官既要解决法律问题，也要认定案件事实，审查主体的同一性导致在治安法院中进行的“审判之中的审判”难以达到令人满意的结果。
在法官和陪审团的二元裁判主体模式中，法官听审程序性裁判能有效防止陪审团接触到非法证据。然而，法官在审查专家证言的可采性时，仍不可避免地会接触到实体性裁判中的证据信息。质言之，职能分工和程序建构总有一些弹性空间，诉讼程序的实际效果在很大程度上还取决于司法人员的热情和专业素养。针对治安法官同时听审两种裁判的问题，英国学者指出，适用好排除规则不仅依靠证明机制，还需要初审法官的德性认知、专业知识以及优异的判断能力。因此，我们必须承认，证据评价主体的二元化是实现“有限的整体主义”的最佳方案。同时，在尚未实现该目标之前，我们可以通过培训、监督等方式指导法官如何在程序性裁判中评价证据，提高他们的素养和经验，在个案中贯彻排除规则的价值取向和政策目标。
（四）侦查程序和审前程序中的“尽早排除”
排除非法证据的阶段能够对裁判者的心证施加一定程度的外部规制。在美国，证据排除动议一般必须在审判前被提出，除非有合理的理由，否则被告方不能在随后的审判中第一次提出证据排除动议，这既是为了督促被告方及时主张权利，也有助于防止非法证据在审判中影响裁判者的心证。有些大陆法系国家的侦查构造乃至整个审前程序将这种外部规制的思路提前了一个阶段。在荷兰和瑞士，证据评价和侦查结构之间关系紧密，因为在这些国家的刑事程序中，控辩双方在侦查阶段就解决了证据资格问题，而且法官在审判阶段很少会再次听审证据问题。还有学者指出，为了尽早排除非法证据，保障被告人的公正审判权，有必要在审前程序中同样贯彻两造对抗原则和平等武装原则。在我国证据排除实务中，审查起诉阶段的排除程序启动频繁，发挥出一种“柔性把关”的功效。非法证据排除被提前到审前程序中进行，不仅符合诉讼经济原则，还有利于防止非法证据进入下游程序，从而避免因误采非法证据而导致冤假错案。因此，我们可以按照《严格排除非法证据规定》第二部分、第三部分的相关规定，强化公安机关和检察机关对证据合法性的调查核实责任，实现“尽早发现，尽早排除”非法证据，防止它们在下游程序中“污染”法官心证。
（五）裁判说理和上诉审查
裁判说理不仅能够约束初审法官合理行使裁量权并增强判决的可接受性，还有助于二审法院进行有效的上诉审查。如果一审法院没有考虑与“刑讯逼供等非法方法”直接相关的因素，或者考虑了“原子场”外不应当考虑的因素，都可能导致滥用裁量权。一审法院应当将一审程序中控辩双方单独提交的相关材料以及一审程序中与非法证据问题相关的法庭记录提交给二审法院，而二审法院只能遵循“原子场”的模型，对供述的合法性进行“有限的整体主义”式的证据评价。与一审中的“原子场”略有不同，二审法院的“原子场”内可能增加了一些证据，如一审程序后被告方提交的之前没有找到的新证据，或者一审判决后才出现的新证据。二审法院应当尊重一审法院排除证据的决定，只有在出现“原则性错误”或“明显错误”时，才可以再次进行审查判断。
结语：“有限的整体主义”的边界
在“有限的整体主义”证据评价模型中，法官不能考量供述的内容、供述在全案证据体系中的作用、犯罪的严重性等因素，而只能考虑与“刑讯逼供等非法方法”直接相关的证据和事实。然而，本文承认，我们难以精确地界定“有限的整体主义”的边界，难以穷尽“原子场”内应当考量的各种因素。美国联邦最高法院在多伯特案中没有提供一条明确的公式或规则来判断科学证据的可采性，因为霍尔姆斯大法官曾警示，“虚幻的确定性是导致法律体系出错的一个源头”。英国的哈特和特文宁也指出，我们无法预见社会生活中的所有未知情形，没有必要追求完美的法律规则。在一些案情简单、存在明显刑讯逼供等非法方法的案件中，“原子场”的范围比较明确，程序性裁判和全案其他证据、事实不会存在明显的交叉重合。然而，在案情疑难、复杂时，“原子场”的边界必然存在一定程度的模糊性，程序性裁判中的证据评价和实体性裁判中的证据评价无法彻底相互绝缘。尽管如此，“有限的整体主义”有助于指导法官考量或不考量哪些因素，尽量降低全案其他证据和事实对“原子场”内证据评价的影响。而且，两大法系国家、国际组织和我国的司法实务已经在逐步探索如何排除非法证据并确保准确认定案件事实。在诸多方案之中，更换证据评价的主体能够有效地降低程序性裁判中的证据评价给实体性裁判中的事实认定带来的负面影响。因此，“有限的整体主义”是一种具有可行性的证据评价模型，是两种裁判形态研究中的一个亟待开拓的领域。
点击二维码关注法制与社会发展微信公众平台